תרביל ניהול והשקעות (2003) בע"מ נ' זומר

החלטה

1. המבקשת עותרת לבטל את החלטתי מיום 15.8.13 לפיה דחיתי את בקשתה למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיב להעביר, למכור או לשעבד את זכויותיו בדירה מס' 8 הנמצאת בבניין שברח' דן שומרון פינת הבריגדה היהודית בהרצליה וזאת עד למתן פסק דין בתביעה שהיא מתעתדת להגיש בבוררות נגד המשיב ובה היא עותרת לפסק דין הצהרתי ולצו עשה לפיהם יוקטן שטח דירתו של המשיב, ובמקביל יוגדל שטח דירתה באופן ששטחי שתי הדירות יהיו שווים.

2. המבקשת סומכת את בקשת הביטול בשניים: האחד – החלטת השופט טובי מיום 12.8.13 אשר קבעה "כי יש צורך לקיים דיון במעמד הצדדים טרם ההכרעה בבקשה", השני – תקנה 366(א) לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי "בקשה למתן סעד זמני תידון במעמד הצדדים ואולם רשאי ביהמ"ש ליתן צו על פי צד אחד, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש סביר שההשהיה בקיום הדיון במעמד הצדדים תסכל את מתן הצו או תגרום למבקש נזק חמור".

3. לגופה של בקשה חוזרת המבקשת על האמור בבקשה העיקרית ומפנה בשנית לדו"ח "פז כלכלה והנדסה" מיום 30.09.09 (עמ' 12) בו צויינו שטח דירת המבקשת (דירה 8) ושטח דירת המשיב (דירה 9) כזהים - 142 מ"ר כל אחת, אף מזכירה כי התמורה שאמורה להשתלם בגין דירות 8 ו- 9 הינה זהה. המבקשת מציגה טיוטת כתב-תביעה אותו היא מתעתדת להגיש לבורר, לאחר שזהותו תקבע על-ידי לשכת עוה"ד, שבו היא עותרת לסעד הצהרתי ולצו עשה שיחייב את הקטנת שטח דירת המשיב, והגדלת שטחה בשטח הגריעה, על מנת ששטחי שתי הדירות יהיו שווים. המבקשת חוששת שאם המשיב ימכור את דירתו לצד שלישי והיא תזכה בבוררות, לא תוכל לממש את פסק הדין שיינתן כנגד רוכש צד שלישי תמים. המבקשת אף עותרת להעברת הדיון בבקשה העיקרית, לאחר שההחלטה תבוטל, למותב אחר, משהח"מ כבר גיבשה דעתה לגופו של עניין.

4. המשיב מתנגד לבקשה. מהפן הדיוני הוא טוען כי המבקשת, שמדקדקת דקדוקי עניות בתקנות הדיון, אמורה הייתה להגיש בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון, להבדיל מבקשת ביטול. לגופה של בקשה נטען כי ביהמ"ש קבע אומנם כי השיהוי נמנה מחודש מרץ 2013, אלא שמדובר בשיהוי כבד יותר שכן שטחי הדירות הנוכחיים מופיעים כבר בתוכנית שצורפה לבקשה להיתר ולהיתר עצמו, והמבקשת חתמה עליה בחתימתה עוד טרם החלה הבניה. לדבריו, מתכתובת המיילים שצורפה לתגובה אף עולה כי המבקשת הייתה מיודעת כל העת להליך הבקשה להיתר והיתה מיודעת לשטחים הסופיים, משקיבלה באופן שוטף העתקים מהתוכניות הרלוונטיות.

החלטתי לדחות את הבקשה.

5. הבקשה למתן צו מניעה הוגשה במהלך הפגרה. השופט התורן (כב' השופט חיים טובי) סבר כי "הפכתי, פעם אחר פעם, בבקשה ותשובה ולא מצאתי על מה ועל שום מה יש לקיים דיון במהלך הפגרה", ומשכך קבע כי הבקשה תידון בפני המותב המתאים לאחר הפגרה. יחד עם זאת, ציין כי "מצאתי כי יש צורך לקיים דיון במעמד הצדדים טרם ההכרעה בבקשה". אינני סבורה שמדובר בהוראה הכובלת אותי.

לשופט התורן שמור שיקול הדעת באם הדחיפות שבבקשה מצדיקה לקיים בה דיון במהלך הפגרה אם לאו, אולם משמצא כי הבקשה אינה מצדיקה קיום דיון במהלך הפגרה, הרי שהמותב שידון בה במהלך העבודה הרגילה הוא שיקבע את הדרך הדיונית הראויה בה תבורר הבקשה. אינני כבולה איפוא לאמירת השופט התורן בדבר הדרך בה יש לברר את הבקשה.

6. ובאשר לטענת המבקשת הנסמכת על תקנה 366(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. לפי פשוטו, התקנה אכן מורה כי בקשה לצו ביניים, למעט בקשה לצו עיקול, תבורר במעמד שני הצדדים, וכי הסמכות למתן צו במעמד צד אחד מצומצמת למקרה בו ביהמ"ש מקבל את הבקשה ומורה על צו ארעי, באופן המשתמע כי במקרה בו הבקשה נדחית – אין היתר לדיון במעמד צד אחד.

לעניות דעתי, אנוכי סבורה כי מקום שביהמ"ש סובר כי לתביעה העיקרית אין סיכוי (למשל משום שהתיישנה) או מקום שהוא יוצא מנקודת הנחה לפיה גם אם בדיון שיתקיים לא תיסתרנה ולא תקועקענה טענות המבקש, עדיין אין מקום למתן הצו – מופטר ביהמ"ש, על אף לשון התקנה, לקיים דיון במעמד שני הצדדים.

חיזוק לעמדתי זו אני רואה ברע"א 8010/08 פלקסר נ' בנק לאומי, שם נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטה שקיבלה בקשה לצו מניעה זמני אולם התנתה אותה בהפקדת ערבות בהעדר דיון במעמד שני הצדדים. כב' השופט מלצר קבע בהתייחס לתקנה 366 כי:

"עיקר תכליתה של תקנה זו הוא איפוא במתן ההגנה למשיב שלא יינתן סעד זמני בטרם הביע את עמדתו בעניין (ראו לדוגמא: בע"מ 4804/04 פלונית נ' פלוני, פ"ד נט (3), 132, 141 (2004)), ולא בהכרח במתן הזדמנות למבקש להוסיף על בקשתו בכתב אף השמעת טענות בע"פ באולם ביהמ"ש, או לחקור את המצהירים".

הנה כי כן, תקנה 366 באה להגן על המשיב ולאפשר לו זכות טיעון בטרם יינתן נגדו צו זמני, ולא למבקש עת בקשתו ונספחיה, גם בהנחה שלא יסתרו – אינם מצדיקים מתן הצו.

7. אף על פי כן לא אפטור עצמי מלהתייחס פעם נוספת לבקשה העיקרית, שהרי לו סברתי שנעלם ממני פרט חשוב בגינו ראוי היה לקבל את הבקשה, ולא לדחותה, לא הייתי מהססת לבטל את ההחלטה, ולדון בה מחדש, בהינתן שניתנה בהיעדר הצדדים.

8. אין חולק כי אין המדובר בהתקשרות ישירה בין המבקשת לבין המשיב, אלא ששניהם, יחד עם 14 אחרים, הינם חלק מקבוצת רכישה שהתקשרו ביניהם בהסכם שיתוף מיום 14.10.09 לצורך רכישת המגרש ובניית בניין מגורים בן 4 קומות, כשבקומתו האחרונה אמורות להיבנות שתי דירות הגג: האחת של המבקשת – דירה 8 והאחת של המשיב – דירה 9. המשיב לא התחייב למבקשת דבר בקשר לבניית הדירה או שטחה, המבקשת מסכימה שבהסכם זה לא קיימת כל הוראה לפיה שטחי שתי הדירות הגג חייבים להיות זהים.

9. האדן היחידי עליו נסמכת הבקשה העיקרית הינו חוות הדעת שנערכה על-ידי פז כלכלה והנדסה ביום 30.9.09 שהינה למעשה בדיקה עסקית שהוכנה לצורך רכישת הקרקע לאחר חתימת הסכם האופציה, בטרם הושלמה עסקת הרכישה, בטרם נחתם הסכם השיתוף, אף בטרם הכנת התוכניות המפורטות. מטבע הדברים אין מדובר במסמך מחייב וסופי, שכן במועדים מאוחרים יותר נחתם הסכם הרכישה, אף נחתם השיתוף בין חברי קבוצת הרכישה והוגשה בקשה להיתר בנייה. המשיב צירף לתשובתו תרשים דירות הגג כפי שנלקח מהתוכנית שצורפה לבקשה להיתר, שם צויין בבירור כי שטח דירה 8 הינו 139 מ"ר ושטח דירה 9 הינו 149 מ"ר. לא זו בלבד שהשטחים מצויינים באופן מפורש אלא שליד המיקום בו צויין שטחה של דירה 8 מוטבעת חותמתה של המבקשת- "תרביל ניהול והשקעות (2003) בע"מ "ועליה חתימה בכתב יד. חותמת המבקשת + חתימה בכתב יד מופיעה גם בצדי התשריט ליד חתימות הנחזות להיות חתימותיהם של יתר חברי קבוצת הרכישה (נספח 4 לתשובה). תשריט נוסף הינו נספח 6 לתשובה ובו מצויין כי שטח דירה 8 (פנטהאוז מזרח) הינו 133 מ"ר ואילו שטח דירה 9, (פנטהאוז מערב) מסתכם ב-148 מ"ר. זאת ועוד, ביום 20.1.10 קיבל נציג המבקשת צילום של תוכנית הבניין כולל צילום חלקי של קומת המרתף, דירת הקרקע, קומה א', קומה ב', וכן פנטהאוז מזרח ופנטהאוז מערב.

הנה כי כן המבקשת הייתה מודעת כל העת, החל משלב ההיתר, לכך ששטחה של דירה 9 גדול משטחה, ואף על פי כן לא פעלה בנדון.

10. נספחים אלו מוכיחים ביתר שאת כי עתירתה של המבקשת לוקה בשיהוי המשתרע על פני שנים. ההבדלים בין שטחי שני הפנטהאוזים כבר עולים מהבקשה להיתר בנייה ומהתרשימים עליהם חתומה המבקשת. בנייתו של הבניין הושלמה זה מכבר ואין מחלוקת כי הדירות עומדות להימסר בחודש ספטמבר שנה זו, דהיינו בימים הקרובים.

11. גם אם יוברר בסופו של דבר כי טרונייתה של המבקשת באשר לשטח דירתו הינה נכונה, לא ברור כי המשיב הוא הכתובת הנכונה, מה גם שקשה להניח שהבורר שימונה לדון בסכסוך יורה על הריסת קירות, הגשת בקשה להיתר חדשה ובנייה מחודשת בשלב מאוחר זה. סביר להניח שאם ימצא ממש בטענת המבקשת הביטוי לכך יבוא בצורת פיצוי כספי.

לא מתקבל איפוא על הדעת לפגוע בזכויות הקניין של המשיב וליתן נגדו צו האוסר עליו את מכירת הדירה.